Da obrigatoriedade da vacinação do trabalhador - cautela quanto à aplicação da justa causa

Inicialmente, é valioso citar que a CF/88, estabeleceu no art. 5º, quando elencou os direitos e garantias fundamentais de cada cidadão, o Princípio da Legalidade, citando em seu inciso II, que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei.
Analisando essa roupagem constitucional acerca da obrigatoriedade ou não da vacinação por cada cidadão, em dezembro de 2020, o plenário do STF – Supremo Tribunal Federal, deliberou sobre a matéria e entendeu que o Poder Legislativo, por meio da União, Estados e Municípios, poderia legislar sobre a matéria, de forma a não obrigar, mas forçar o cidadão, através de “medidas indiretas”, como impedimento de frequentar determinados locais, à vacinação.

A discussão que vem à tona é se no ambiente de trabalho, o empregador pode obrigar o funcionário ou não a se vacinar e se a recusa seria motivo suficiente para justificar a extinção do contrato por justa causa.
A CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, estabelece no art. 157 e 158, regras inerentes à obrigação por parte do empregador e também do empregado, quanto à Segurança e Medicina do Trabalho, inclusive, citando que o não cumprimento pelo trabalhador das normas de segurança apresentadas, constitui ato faltoso.

Pois bem! A justa causa constitui pena máxima, que somente se justifica em faltas graves, tais como aquelas elencadas no art. 482 da CLT e ali é elencado na alínea “h”, possibilidade de reconhecimento dessa pena, quando o empregado agir por ato de indisciplina ou insubordinação.

Indisciplina que se relaciona a regras gerais estabelecidas aos trabalhadores da empresa e não cumprida pelo trabalhador e insubordinação, regra direta não cumprida pelo empregado que pela gravidade, justifica essa demissão.

Ainda assim, a prática nos demonstra que é um rol aberto, exemplificativo, que acaba por levar ao judiciário, de forma subjetiva de cada julgador, a análise quanto à validade da pena máxima (justa causa) e a conduta apresentada.

Especificamente com relação à vacinação, o Ministério Público do Trabalho, recentemente, em um guia interno, que não possui força normativa, entendeu, resumidamente, que a recusa do empregado quanto à vacinação poderia sim justificar sua demissão por justa causa, em garantia à coletividade.

Todavia, também elencou que essa justa causa não pode ser aplicada como primeira medida para obter a vacinação do empregado, mas deve ser apresentado ao funcionário informações necessárias para elucidação a respeito do procedimento de vacinação e das consequências jurídicas da recusa.

Para garantir a segurança jurídica de eventual justa causa imposta, o que tem sido admitido no âmbito judicial é a aplicação de advertência (escrita ou verbal), informando o empregado sobre o suposto ilícito e implicações que podem advir em caso de reincidência e também a pena de suspensão, onde a manutenção da conduta originária dessa pena, pode justificar a aplicação da justa causa.

Assim, a própria presidente do TST – Tribunal Superior do Trabalho, Ministra Maria Cristina Peduzzi, no dia 09 de fevereiro, citou que "É difícil enquadrar como justa causa a recusa do empregado à vacinação, mas não se deve ignorar que a lei impõe ao empregador manter ambiente de trabalho saudável".

Deve haver cautela dos empregadores, com relação à vacinação de seus funcionários, sendo necessário, para impor a justa causa, garantir ao empregado, inicialmente, a aplicação de uma pena menor (advertência e/ou suspensão), antes da pena máxima (justa causa), buscando sempre a consulta de uma assessoria jurídica visando resguardar-se quanto a problemas futuros.

* Pitágoras Custódio Marinho é advogado em Porto Velho