Descumprimento de Lei Inconstitucional

Em mais de uma oportunidade, tem trocado ideias com colegas e amigos, sobre uma distorção muito presente em nosso Estado que é o pouco apreço com a Constituição. Apresar do número significativo de escolas de direitos e cursos de pró graduação, bem como assessorias, estamos, quase trinta anos depois da Constituição de 1989, assistindo um posicionamento do legislativo tentando, para fazer média em véspera de eleição, vulnerar o princípio da autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário, como se o mandato popular fosse um carta em branco para atender interesses eleitoreiros. Falo da Emenda Constitucional 41 que reduziu o horários dos servidores incluindo o Poder Judiciário.

Eis o teor do parecer: “ASSUNTO: procedimento a ser adotado acerca da aplicação dos art. 23, parágrafos oitavo e nono do artigo 20 e 49, parágrafo sexto da Constituição Estadual, objeto de arguições de inconstitucionalidades e cuja suspensão da eficácia ainda não foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal apesar de pedido de liminar.

A grande indagação era o que fazer com, por exemplo, anistia dos débitos do Iperon e vantagens concedidas a servidores do executivo. Foi para definir uma linha a seguir, que emiti o PARECER GAB/Nº 11, que passo a transcrever, vez a atual Assembléia reduz horário de servidores do judiciário, a pretexto de estar sendo aplicada a isonomia.

Eis o teor do parecer: “ASSUNTO: procedimento a ser adotado acerca da aplicação dos art. 23, parágrafos oitavo e nono do artigo 20 e 49, parágrafo sexto da Constituição Estadual, objeto de arguições de inconstitucionalidades e cuja suspensão da eficácia ainda não foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal apesar de pedido de liminar.

“1.1. A inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos da Constituição Federal já está sendo objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, figurando com Relator do feito o Eminente Ministro Francisco Resek. A ação tomou o no 105-1.
1.2. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de entender que o Poder Legislativo não está autorizado a legislar acerca de matérias que implicam em fixação de vencimentos e concessões de vantagens a servidores do Poder Executivo, bem como de matérias cuja iniciativa da lei é reservada ao Chefe do Poder Executivo.
2.1. - Com efeito, resta a indagação acerca do procedimento a ser adotado pelo Chefe do Poder Executivo, face à vigência de normas manifestamente inconstitucionais.
2.2. - A propósito do mérito da inconstitucionalidade, leia-se a petição inicial, cuja cópia acompanha a presente.
O assunto também não constitui novidade. Já foi objeto de tratamento pelos doutrinadores e pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente no caso do artigo 20, parágrafo nono, que vincula os salários das categorias indicadas no preceptivo, ao piso nacional de salários.
Mencionado dispositivo confronta com a dicção dos artigos 2º, 37, XIII, 61, parágrafo primeiro, letra "a", 169, I, único, 165, 5º, e 8º, todos da Constituição Federal.
2.3. - A matéria é pacífica. O Supremo Tribunal Federal já conheceu da mesma. A lição de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, p g. 379, obra atualizada conforme a Constituição Federal de l988, manifesta-se no sentido da impossibilidade de atrelamento e vinculação de salários à revelia do Poder Executivo.
3.1. - Firmado o entendimento de que os preceptivos estaduais objeto da ADIN 105-1 são ou que paira dúvida acerca da inconstitucionalidade, passamos a analisar qual o caminho a ser trilhado.
3.2. - "W.Wil-Loughby", citado por Themístocles Brandão Cavalcanti, página 180, in "Do Controle da Constitucionalidade", Ed. Forense, tratando do tema, assim se expressa:
"Todos os atos do governo, legislativos ou judiciais, para serem considerados válidos, devem ser conformes à Constituição. Se eles o são ou não, cabe aos tribunais decidir, em última instância."
"É este ‚ um dever de todo tribunal, de qualquer categoria, federal ou estadual. Reciprocamente, o direito de suscitar a questão constitucional pertence a qualquer litigante. INCONSTITUCIONAL SERIA NEGAR ESSE DIREITO."
"O princípio, portanto, é o de que a apreciação da constitucionalidade de uma lei não é privilégio do Poder Judiciário, mas cabe a cada poder, no exercício de suas funções especificas."
"Nada justifica a aplicação de uma lei inconstitucional. Mesmo em caso de dúvida fundada, esta deve ser afastada por um exame judicial da controvérsia, desde que os interessados se insurjam contra a recusa do Executivo."
"Esta posição‚ muito mais lógica que um compromisso que importe, afinal, na incorporação ao sistema legislativo de leis manifestamente inconstitucionais."
"O Poder Executivo tem, em nosso regime, uma larga responsabilidade na definição da política administrativa, tem, além do mais, que responder diretamente pela execução da política financeira, não se podendo considerar mero órgão de execução da política administrativa, tem, além do mais, que responder diretamente pela execução da política financeira, não se podendo considerar mero órgão de execução da política legislativa."
4 1 - Lamentavelmente, a norma constitucional estadual já está irradiando os seus efeitos, tendo sido erigida em matéria infra constitucional (Lei 241). A norma estadual pode também ser objeto de impugnação, agora, em face da concretização do comando constitucional estadual. ( lei em concreto).
Porém, merece ser registrado, no particular, que a tese poder a autoridade recusar o cumprimento de ato manifestamente inconstitucional deflui dos ensinamentos de renomados juristas: Miguel Reale, José Frederico Marques, Hely Lopes Meirelles, Caio T cito, Pontes de Miranda, Anhaia Mello, Manoel Gonçalves Ferreira Filho.
O Ministro Moreira Alves, in R.T.J. 96/499, no seu brilhante voto, proferido na Representação n.980-S.P., assim se expressa: "A síntese desses ensinamentos pode ser posta nesta frase com que Miguel Reale concluía seu conhecido trabalho:
"Assim, em face dos princípios que norteiam a atividade administrativa, que exige plena e total conformidade com a ordem jurídica que assenta, fundamentalmente, nos países de Constituição rígida, como ‚ o nosso, no texto da Constituição - a única conclusão possível ‚, repetimos, a de que n†o somente pode o Executivo recusar cumprimento a disposições emanadas do Legislativo, mas evidentemente inconstitucionais, como ‚ de seu dever zelar para que não tenham eficácia na órbita administrativa."
2.5. - A jurisprudência também‚ pacífica: " O Poder Executivo não é obrigado a cumprir tais leis que considere inconstitucionais" in R.D.A. 97/116
"O exame da constitucionalidade de lei n†o ‚ privativo do judiciário. O Executivo pode, caso entenda flagrantemente inconstitucional uma lei, negar-lhe cumprimento." R.T. 407/131
No mesmo sentido: " O Poder de emendar ‚ corolário do poder de iniciativa"
A Assembléia legislativa estadual não tem competência para emendar projeto de lei para a votação do qual n†o pode ter iniciativa." R.D.A..../240.
Permitimo-nos, nesta oportunidade, mencionar a decisão do Supremo Tribunal Federal, inserta na R.T.J. 96/496, Representação n. 980 -.SP:
É constitucional decreto de Chefe do Poder Executivo Estadual que determina aos órgãos a ele subordinados que se abstenham da prática de atos que impliquem a execução de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa exclusiva do Poder Executivo."
Constitucionalidade do Decreto n. 7864, de 30 de abril de l976, do Governador do Estado de São Paulo.
Na oportunidade foi objeto de exame o Decreto que tinha o seguinte teor:
Decreto n. 7864, de 30 de abril de l976.
"Determina providências ao não cumprimento de textos argüidos de inconstitucionalidade.
Paulo Egydio Martins., Governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais e
"Considerando que a jurisprudência tem reconhecido, de maneira constante e uniforme, ser facultado ao Poder Executivo deixar de cumprir os dispositivos eivados de inconstitucionalidade;
"Considerando que o artigo 22 e seu parágrafo único, da Constituição do Estado (Emenda n. 2), são bastante claros ao disporem sobre as leis cuja iniciativa é da competência exclusiva do Governador;
"Considerando que ‚ DEVER DO PODER EXECUTIVO RESGUARDAR ESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL;
"Considerando, finalmente, que oposto veto, por infringência das normas citadas, e caso seja ele rejeitado, impõe-se o não cumprimento das disposições que dele resultarem até‚ que o Poder Judiciário se pronuncie em definitivo sobre o assunto:
Decreta: ....

Da leitura dos votos exarados pelos Eminentes Ministros, não se pode chegar a outra conclusão, senão a de que o Poder Executivo Estadual, pode expedir Decreto assemelhado, única forma de evitar que a Constituição Federal seja descumprida, já que o Poder Constituinte não detinha a iniciativa reservada para legislar acerca das matérias objeto da Adin 105-1. E o que pior, através emenda, inseriu o par grafo nono, do artigo 20, da C.E., no artigo 2o, da Lei 241.

Por derradeiro, registre-se que: "Pode-se viver sem talento, mas não se advoga sem honra." A advocacia pública se diferencia da privada na medida em que o interesse público se sobrepõe ao interesse do particular. A harmonia de poderes implica no respeito das atribuições de cada uma e, mais do que nunca, no constante controle da constitucionalidade das leis.

É o nosso parecer, s.m.j.”

Finalizando, não posso deixar de cumprimentar o Eminente Presidente do Tribunal de Justiça pelo posicionamento tomado, ao reafirmar a sua autonomia administrativa e financeira, conseguida após muita luta, inclusive da OAB.

* Pedro Origa Neto advogado militante