A obrigatoriedade de observância do artigo 212 do CPP e a incompatibilidade da inquirição inicial pelo magistrado com o sistema acusatório
Introdução
A reforma promovida pela Lei nº 11.690/2008 alterou profundamente a sistemática de produção da prova oral no processo penal brasileiro. Entre as modificações mais relevantes, destaca-se a nova redação do artigo 212 do Código de Processo Penal (CPP), que passou a estabelecer que as perguntas às testemunhas devem ser formuladas diretamente pelas partes, cabendo ao magistrado apenas a complementação da inquirição quando entender necessária ao esclarecimento de ponto relevante para o julgamento.
A alteração legislativa não representou simples mudança procedimental. Ao contrário, traduziu verdadeira opção político-criminal do legislador em favor do fortalecimento do sistema acusatório, reduzindo a interferência judicial na produção da prova e preservando a necessária imparcialidade do julgador. A atuação judicial deixou de ocupar posição central na colheita da prova testemunhal para assumir caráter subsidiário e complementar.
Apesar da clareza do dispositivo legal, ainda são observadas situações em que magistrados insistem em iniciar a oitiva das testemunhas antes da atuação das partes. Em muitos casos, tal prática é justificada sob o argumento de tradição forense, costume local ou alegada peculiaridade das varas especializadas destinadas à proteção de crianças e adolescentes.
Essa postura, contudo, encontra sérios obstáculos na legislação processual penal vigente. O ordenamento jurídico brasileiro não prevê exceção que autorize a inversão da ordem legal estabelecida pelo artigo 212 do CPP em razão da especialização da unidade judiciária ou da natureza da infração penal investigada.
A controvérsia assume relevância ainda maior após a introdução do artigo 3º-A do Código de Processo Penal, que positivou expressamente a estrutura acusatória do processo penal brasileiro, vedando a substituição da atividade probatória das partes pelo magistrado. Tal inovação reforçou a necessidade de interpretação do artigo 212 em consonância com os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da imparcialidade judicial.
O presente artigo analisa os fundamentos legais, constitucionais e jurisprudenciais que demonstram a obrigatoriedade de observância da ordem prevista no artigo 212 do CPP, examinando a incompatibilidade da inquirição inicial pelo magistrado com o modelo acusatório adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
1. A reforma do artigo 212 do CPP e a mudança de paradigma na produção da prova oral
Antes da reforma introduzida pela Lei nº 11.690/2008, o modelo processual brasileiro atribuía ao juiz papel predominante na inquirição das testemunhas. O magistrado conduzia diretamente o interrogatório, formulando as perguntas que entendesse pertinentes, enquanto as partes apenas sugeriam questionamentos por intermédio da autoridade judicial. Esse modelo refletia forte influência inquisitória na produção da prova oral.
A reforma legislativa buscou justamente alterar essa lógica. O artigo 212 passou a determinar que "as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha", cabendo ao magistrado apenas "complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos", conforme seu parágrafo único
A nova redação não deixou margem para dúvidas quanto à sequência procedimental desejada pelo legislador. A iniciativa probatória oral pertence às partes, responsáveis pela acusação e pela defesa. O juiz passa a exercer função de controle da legalidade da prova e de eventual complementação subsidiária. A modificação aproximou o processo penal brasileiro dos modelos acusatórios contemporâneos, nos quais a produção da prova é protagonizada pelos sujeitos processuais diretamente interessados no resultado da demanda, preservando-se a posição equidistante do julgador.
A interpretação sistemática do dispositivo demonstra que não se trata de mera faculdade procedimental, mas de verdadeira garantia processual vinculada à estrutura acusatória constitucionalmente adotada.
2. O artigo 3º-A do CPP e o fortalecimento do sistema acusatório
O denominado Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) introduziu no Código de Processo Penal o artigo 3º-A, estabelecendo expressamente que "o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação".
A inclusão desse dispositivo representou um marco legislativo na consolidação do modelo acusatório. Embora a Constituição Federal já consagrasse diversos elementos característicos desse sistema, a positivação expressa eliminou discussões acerca da orientação processual adotada pelo ordenamento jurídico nacional. O sistema acusatório pressupõe clara separação entre as funções de acusar, defender e julgar.
Quando o magistrado inicia a inquirição das testemunhas antes da atuação das partes, há evidente aproximação com práticas características de sistemas inquisitórios. Ainda que não exista intenção de favorecer qualquer dos litigantes, a postura compromete a percepção de imparcialidade exigida do julgador. O artigo 212 do CPP deve ser interpretado precisamente à luz do artigo 3º-A, pois ambos os dispositivos integram um mesmo projeto legislativo destinado a fortalecer a estrutura acusatória.
3. A inexistência de exceção legal para varas de proteção à criança e ao adolescente
Um dos argumentos utilizados para justificar a inversão da ordem prevista no artigo 212 do CPP consiste na alegação de que as varas especializadas em proteção à criança e ao adolescente possuiriam regime procedimental diferenciado. Todavia, tal entendimento não encontra respaldo na legislação. Nem o Código de Processo Penal, nem o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), tampouco a Lei nº 13.431/2017 (Lei da Escuta Protegida) estabelecem exceção à regra geral.
É imperativo distinguir a adoção de técnicas especiais de oitiva da alteração da ordem legal de formulação das perguntas. O depoimento especial e a escuta especializada possuem disciplina própria, mas não afastam a titularidade das perguntas pelas partes. A especialização da unidade jurisdicional não possui força normativa para afastar regra expressamente prevista em lei federal. Consequentemente, eventual prática local ou costume forense não pode prevalecer sobre comando legal expresso.
4. O entendimento dos tribunais superiores sobre o artigo 212 DO CPP
A exegese do artigo 212 do CPP tem sido objeto de análise recorrente nos Tribunais Superiores, especialmente no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que consolidou um entendimento pragmático sobre a matéria.
A jurisprudência dominante do STJ qualifica a inobservância da ordem de perguntas como nulidade relativa. Para seu reconhecimento, exige-se a satisfação de dois requisitos cumulativos: (i) arguição no momento oportuno, sob pena de preclusão; e (ii) demonstração de prejuízo concreto pela parte, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, insculpido no artigo 563 do CPP.
STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 2623023 MG 2024/0151656-1 - Publicado em 03/01/2025
A jurisprudência do STJ estabelece que a inversão da ordem de perguntas, iniciadas pelo juiz, constitui nulidade relativa, exigindo a demonstração de efetivo prejuízo para ser declarada. No caso concreto, a defesa não suscitou a nulidade em momento oportuno, resultando em preclusão, e ainda não houve a demonstração de prejuízo.
STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 194002 SP 2024/0057014-3 - Publicado em 20/12/2024
A inversão na ordem de oitiva das testemunhas e a inquirição pelo magistrado constituem nulidades relativas, exigindo-se manifestação na primeira oportunidade que couber a defesa e demonstração de prejuízo, conforme o princípio "pas de nullité sans grief" (art. 563 do CPP), o que não foi comprovado.
Apesar da consolidação dessa tese, a declaração de nulidade não é inalcançável. Em situações nas quais a defesa logra demonstrar, de forma tempestiva e eficaz, o cerceamento de sua estratégia probatória, os tribunais podem anular o ato. Exemplo notório é o julgado no HC 212.618/RS, onde o STJ concedeu a ordem por constatar que a nulidade fora arguida adequadamente e o prejuízo, devidamente demonstrado
A posição se torna ainda mais rígida quando há concordância, ainda que tácita, da defesa. A ausência de protesto imediato é interpretada como aceitação, o que obsta a alegação posterior de nulidade
Em síntese, embora a literalidade da lei aponte para um protagonismo das partes, a jurisprudência majoritária do STJ, ao exigir a demonstração de prejuízo efetivo, acaba por validar, na prática, a inquirição inicial pelo juiz na maioria dos casos, desde que não haja protesto imediato da parte.
5. A atuação da advocacia frente à inversão da ordem
Diante do posicionamento restritivo do STJ, a atuação do advogado em audiência torna-se o ponto nevrálgico para a eventual arguição de nulidade. A preparação e a proatividade são essenciais para evitar a preclusão e construir o substrato fático para um futuro recurso.
O momento ideal para a insurgência é imediato. Tão logo o magistrado anuncie que iniciará as perguntas ou, no mais tardar, imediatamente após a primeira pergunta ser formulada, o advogado deve, respeitosamente, pedir a palavra "pela ordem" e registrar seu protesto. A espera pelo fim das perguntas do juiz ou, pior, pelo término do depoimento, fulmina a possibilidade de alegação futura.
O procedimento do protesto deve ser formal e enfático. O advogado deve requerer que sua manifestação seja consignada de forma detalhada na ata de audiência. A simples menção de um "protesto" genérico é insuficiente. É crucial ditar para o escrivão ou solicitar que se registre, por exemplo:
"A Defesa, pela ordem, protesta contra a iniciativa do Douto Juízo em inquirir a testemunha antes das partes, por violação direta à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal e aos princípios do sistema acusatório e da imparcialidade do julgador, nos termos do artigo 3º-A do mesmo diploma. Requer-se a consignação expressa deste protesto em ata."
A demonstração do prejuízo, embora complexa de ser feita de forma cabal no calor da audiência, deve ser iniciada no ato do protesto. O advogado deve articular e também requerer que se consigne em ata as razões pelas quais a inversão causa dano à ampla defesa. Argumentos eficazes incluem:
Contaminação da testemunha: A inquirição judicial prévia direciona a narrativa e contamina a memória da testemunha, que passa a responder com base no que percebe ser a linha de raciocínio do julgador, em detrimento da espontaneidade.
Subversão da estratégia defensiva: A defesa possui uma tática para a produção da prova, com uma ordem lógica de perguntas. A antecipação pelo juiz pode quebrar essa lógica, expor prematuramente a linha defensiva e inutilizar o planejamento estratégico da oitiva.
Prejuízo à paridade de armas: Ao assumir o protagonismo da inquirição, o juiz quebra a paridade de armas, reforçando a narrativa que lhe parece mais plausível e colocando a defesa em uma posição reativa, de mera complementação, o que inverte a lógica do art. 212 do CPP.
Registrar tais argumentos em ata não apenas cumpre o requisito formal do protesto, mas também constrói a fundamentação para que, em sede de apelação ou habeas corpus, seja possível demonstrar o prejuízo concreto exigido pela jurisprudência. A omissão do advogado em audiência é, na prática, uma chancela ao ato e uma barreira instransponível para a correção do vício nas instâncias superiores.
6. Conclusão
A reforma de 2008, reforçada pelo Pacote Anticrime de 2019, delineou um sistema processual penal inequivocamente acusatório, no qual a gestão da prova oral é uma prerrogativa das partes. A atuação judicial, embora fundamental para a regularidade do ato e o esclarecimento de pontos obscuros, deve ser subsidiária.
A prática de o magistrado iniciar a inquirição de testemunhas, portanto, revela-se incompatível com a lógica sistêmica vigente, representando um resquício da estrutura inquisitorial superada. Não há, ademais, qualquer exceção legal que autorize tal inversão procedimental, nem mesmo em varas especializadas.
Compete à advocacia, como função essencial à Justiça, fiscalizar a correta aplicação da lei e agir com combatividade e técnica apurada para rechaçar violações que comprometam a paridade de armas e o devido processo legal. A insurgência imediata e a consignação detalhada do prejuízo em ata não são mero formalismo, mas o único caminho para assegurar a observância do sistema acusatório e a garantia de uma defesa verdadeiramente ampla.
Diante do exposto, a correta interpretação do sistema processual penal conduz à inafastável conclusão de que as perguntas às testemunhas devem ser inicialmente formuladas pelas partes, cabendo ao magistrado apenas complementar a inquirição, em estrita observância ao artigo 212 do CPP e aos pilares que sustentam o processo penal democrático.