ACUSADO DE TRÁFICO E ROUBO NÃO CONSEGUE CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO

O desembargador Rowilson Teixeira, da 2ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça de Rondônia, manteve decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública de Porto Velho que não concedeu o direito de um candidato aprovado em concurso público tomar posse como agente penitenciário.

Jurandir Vieira Arnaldo recorreu ao Judiciário após a edição de um decreto governamental, que tornou sem efeito a sua anterior nomeação e posse no cargo. Jurandir já havia sido condenado por tráfico ilícito de entorpecente e roubo qualificado, mas argumenta que teria sido beneficiado por indulto. O entendimento do desembargador relator no entanto, foi diverso. “Com efeito, ao que se observa do Edital 034/SEAD/2009, a nomeação de candidato para os cargos postos pelo certame, estava condicionada à inexistência de antecedentes criminais, requisito não preenchido pelo agravante já que à época possuía 2 condenações criminais (tráfico ilícito de entorpecente e roubo qualificado). É certo que apresentou certidão negativa de antecedentes criminais, entretanto, tal documento foi obtido por força de indulto o qual, por si só, não exclui os efeitos secundários da pena, entre eles, os civis.”

O desembargador considerou ainda que o Estado agiu certo ao rever o ato de nomeação e posse.  “A autoridade, ao determinar a invalidação da nomeação do recorrente, o fez esculpida nos princípios constitucionais rígidos da moralidade, improbidade e da impessoalidade dos atos oriundos da Administração Pública.”

Confira a íntegra da decisão:

DESPACHO DO RELATOR

Agravo de Instrumento nrº 100.001.2009.018123-8
Agravante: Jurandir Vieira Arnaldo
Advogado: Magnaldo Silva de Jesus(OAB/RO 3485)
Advogada: Rúbia Basilichi Melchiades(OAB/RO 3962)
Agravado: Estado de Rondônia
Procurador: Procuradoria Geral do Estado de Rondônia( )
Relator:Des. Rowilson Teixeira
Vistos etc;

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Jurandir Vieira Arnaldo em face do Estado de Rondônia, com o objetivo da reforma da decisão proferida pelo juiz da 2ª vara da fazenda pública da capital. Narrou o recorrente que fora aprovado no concurso público para o cargo de agente penitenciário, e tomado posse em 20/04/2009. Afirma que, entretanto, o Governo do Estado editou o Decreto nº 14.228/2009, tornando sem efeito sua nomeação, ao argumento de já ter respondido a 2 (dois) processos criminais.

Assim, ingressou com ação ordinária com o fito de anular o decreto ao argumento de que foi agraciado com indulto, razão pela qual obteve as certidões negativas que apresentou no concurso público. Sustentou ainda, ausência do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa, devidos a servidor já empossado. Pugnou pela antecipação de tutela, a qual foi rejeitada em primeiro grau.

Deste modo, agrava buscando a tutela primária sob o efeito suspensivo ativo com base nos mesmos argumentos expostos na exordial da ação ordinária.

É o necessário relato.
Decido.

O recorrente pretende, sob efeito suspensivo ativo, seu imediato ingresso no cargo de agente penitenciário. Para que isso ocorra, em termos de tutela antecipativa, é necessário que o direito seja inequívoco a ponto de que a tutela definitiva seja, futuramente, certa, contudo, no presente caso, por ora, isto não ocorre. Com efeito, ao que se observa do Edital 034/SEAD/2009, a nomeação de candidato para os cargos postos pelo certame, estava condicionada à inexistência de antecedentes criminais, requisito não preenchido pelo agravante já que à época possuía 2 condenações criminais (tráfico ilícito de entorpecente e roubo qualificado).

É certo que apresentou certidão negativa de antecedentes criminais, entretanto, tal documento foi obtido por força de indulto o qual, por si só, não exclui os efeitos secundários da pena, entre eles, os civis. Assim, a sua investidura no serviço público é nula na medida em que fraudulenta.

Tal circunstância, em consequência, rende ensejo à utilização, por parte da Administração Pública, do poder de autotutela, e por efeito, rever seus atos (Súmula 473 do STF), sem que isto implique na necessidade e obrigatoriedade da imposição de processo administrativo com oportunização do contraditório e da ampla defesa.
A autoridade, ao determinar a invalidação da nomeação do recorrente, o fez esculpida nos princípios constitucionais rígidos da moralidade, improbidade e da impessoalidade dos atos oriundos da Administração Pública.

O legislador constituinte ao guindar os princípios da moralidade e impessoalidade dos atos administrativos ao status de norma constitucional, o fez com o intuito de ressaltar que, uma vez não observados tais preceitos, os atos irregulares poderiam ser anulados, não importando o tempo decorrido. Não há, assim, como se falar em nomeação e posse válidas, se derivadas de um certame com inscrição, apurada administrativamente, irregular.

O profº CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, ensina-nos o seguinte a respeito da invalidação:
Para a Administração o que fundamenta o ato invalidador é o dever de obediência ã legalidade, o que implica obrigação de restaurá-la quando violada. Para o Judiciário é o exercício mesmo de sua função de determinar o direito aplicável no caso concreto. O motivo da invalidação é a ilegitimidade do ato, ou da relação por ele gerada, que se tem que eliminar. (autor citado in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Editores, 4ª. edição, p. 228).

Já HELY LOPES MEIRELES , bem obtempera que: Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos, ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do direito público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. (autor citado in "Direito Administrativo Brasileiro", RT, SP, 12a. edição, p. 132)

No mesmo sentido é a Suprem Corte, quando do julgamento do RE n° 85.557, cujo é da lavra do ilustre Ministro MOREIRA ALVES, que estabeleceu o seguinte:

Com efeito, dispõe a Súmula nº 346 que a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. E declarada a nulidade do ato - que opera ex tunc - não há que se falar em direitos dele decorrentes. A circunstância de os candidatos nele aprovados já terem sido nomeados e se encontrarem em estágio probatório em nada modifica a questão. Nulo o concurso, nulas as nomeações e investiduras. Hipótese, evidentemente, diversa daquela a que se refere a Súmula nº 21: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou em as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Assim, é certo que a exoneração ou demissão pressupõem investidura válida, sendo formas de ruptura de vínculo pré-existente entre a Administração Pública e o servidor. Por isso, para que se apure a falta ou a incapacidade alegada como fundamento dessa ruptura, é mister, nos termos da Súmula 21, que haja processo administrativo em que se possa defender o servidor regularmente investido.
O mesmo, porém, não ocorre quando se trata de nulidade do ato administrativo em virtude do qual houve a investidura do servidor. Neste caso, como sucede com qualquer outro ato administrativo - que também pode causar prejuízo a seu beneficiário -, o que há é o simples restabelecimento da ordem jurídica, violada pela administração pública, e passível de ser restaurada por ela mesma. Não teria sentido a exigência do processo administrativo em que tomassem a defesa não de si mesmos - não se trata de falta pessoal ou de incapacidade profissional -, mas do ato impugnado como nulo, por ilegalidade, pela própria administração que o praticou e que posteriormente reconheceu sua falha.

Este também o entendimento do Col. Como se observa dos seguintes arestos:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL - APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO CONSIDERADO FALSO (CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE 2º GRAU) – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL - NOMEAÇÃO ANULADA - DEMISSÃO - POSSIBILIDADE - INDEPENDÊNCIA ENTRE ESFERA ADMINISTRATIVA E CRIMINAL - LEGALIDADE - AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS - AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA A AMPARAR A PRETENSÃO.

1 - Ante a evidência de fraude na inscrição do recorrente em Concurso Público, mediante a utilização de documento considerado falso, consoante comprovação produzida pela autoridade coatora, deve a Administração Pública anula-la, em observância aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade dos atos administrativos. Vislumbrada a lesão ao erário público, não podendo esse ato ser convalidado, diante da situação irregular do candidato aprovado e nomeado, o Administrador tem o poder-dever de revê-lo, posto que se o candidato que o praticou buscou uma finalidade alheia ao interesse público, diversa da prescrita em lei - no caso concreto, edital -, usando-o em benefício próprio, tal ato é inválido, uma vez que eivado de vício de nulidade desde o nascedouro, não acarretando qualquer direito subseqüente a seu beneficiário (cf. Precedentes – RMS nºs 52/MA e 7.688/RS, ambos desta Corte e RE nº 85.557, do STF).

(STJ – Quinta Turma - RMS 11668 / PR, rel. Min Jorge Scartezzini) (g.n)
ADMINISTRATIVO - NULIDADE DE CONCURSO - FUNCIONÁRIO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO – DEMISSÃO. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE, POR ATO PRÓPRIO, DECLARAR NULO CONCURSO POR ELA REALIZADO, E, CONSEQÜENTEMENTE, AS NOMEAÇÕES DELE DECORRENTE, SEM NECESSIDADE DE SEREM OUVIDOS, NO PROCESSO ADMINISTRATIVO, OS APROVADOS QUE JÁ SE ENCONTRAVAM EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. RECURSO CONHECIDO COMO ORDINÁRIO, NOS TERMOS DO ART 105, INCISO II, LETRA B, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, PORÉM DESPROVIDO RESSALVADO AOS IMPETRANTES O USO DAS VIAS ORDINÁRIAS PARA COMPROVAREM TER SIDO O CONCURSO REGULAR.
(STJ - Sexta Turma - RMS nº 52/MA, Rel. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG) . (g.n)

Deste modo, a decisão de primeiro grau não merece reparo. Pelo exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo. Solicite-se informações do juízo.
Às contrarrazões. Após, à d. Procuradoria de Justiça.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Porto Velho - RO, 29 de julho de 2009.
Desembargador Rowilson Teixeira
Relator