JUSTIÇA DE RONDÔNIA MUDA POSIÇÃO E STJ VAI ANALISAR PENA DE PRISÃO A DEPUTADO MARCOS DONADON

O Judiciário de Rondônia decidiu encaminhar ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o recurso criminal da sentença do próprio Judiciário local que condenou o deputado estadual Marcos Donadon (PMDB) a 16 anos e 8 meses de prisão pelos crimes de formação de quadrilha e peculato em crime continuado e concurso material quando comandava o Legislativo estadual há mais de 10 anos. Há duas semanas foi inadmitido o Recurso Extraordinário (que seria encaminhado ao Supremo Tribunal Federal). Donadon alegava a impossibilidade da ação penal ter sido relatada por juiz, invocando garantia inserta na Constituição Estadual, que lhe garante privilégio de foro. O Judiciário explica que a instrução do processo foi conduzida por membros da Corte e, por ocasião de sua conclusão, o feito já se encontrava distribuído para o gabinete do desembargador Sebastião Teixeira Chaves, afastado das funções jurisdicionais, fato que ensejou a substituição pro-tempore por juiz, convocado pelo Pleno.

MARCO ANTÔNIO DONADON interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, inc. III, a e c, da CF, alegando que o julgado de fls. 1.811/1.884 contrariou o art. 10 da Lei Federal n. 8.038/90, o art. 59 do CP, bem como dissentiu da jurisprudência pátria por assim posicionar-se:
[...].

Vistos.
MARCO ANTÔNIO DONADON interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, inc. III, a e c, da CF, alegando que o julgado de fls. 1.811/1.884 contrariou o art. 10 da Lei Federal n. 8.038/90, o art. 59 do CP, bem como dissentiu da jurisprudência pátria por assim posicionar-se:
[...].

1 - É incabível a alegação de incompetência do juiz de 1ª instância para julgar réu com foro privilegiado quando o processo tramitou, integralmente, pelo Tribunal de Justiça e foi julgado por juiz de direito regularmente investido, ora substituindo, na qualidade de convocado, na vaga de desembargador do órgão por onde deve tramitar o processo originariamente.

2 - Não se reconhece impedimento de magistrado que não decidiu processo conexo em 1ª Instância, mas apenas praticou atos ordinatórios, sem cunho decisivo.

3 - É incabível o reconhecimento de cerceamento de defesa pela ausência de intimação para a fase de requerimento de diligências quando, a teor do disposto no art. 11 da lei n. 8.038/90, é facultado ao magistrado procedê-lo, sendo conveniente ressaltar que tal prazo corre em cartório. Ademais, constatada nos autos a determinação pela relatora originária para manifestação nesta oportunidade processual, com a oitiva de testemunha arrolada pelo réu, ausente o cerceamento de defesa alegado.

4 - A juntada de documentos pela acusação em processo suspenso não causa nulidade dos autos em face da previsão legal que determina a realização de atos urgentes a fim de se evitar o perecimento da prova, mormente se dizem respeito à denúncia.

5 - Igualmente, é inaplicável o cerceamento de defesa pela ausência de intimação do acusado quando há, nos autos, certidão que comprove sua cientificação por publicação oficial.

6 - A prova emprestada pode ser utilizada como elemento de convicção na busca da verdade real, cabendo ao magistrado valorá-la de acordo com o princípio do livre convencimento fundamentado. Tal prova não pode ser considerada inservível se produzida sob o crivo do contraditório, com a intimação da defesa para comparecimento às oitivas das testemunhas.

7 - A delação de co-réu ouvido por membro do Ministério Público, regularmente investido na função, é válida, mormente quando este estava assistido por advogado legalmente constituído e em consonância com as demais provas dos autos para indicar a conduta do denunciado.

8 - A denúncia que possibilita a perfeita individuação da conduta do réu, descrevendo as condutas tidas por ilegais, o modus operandi da quadrilha e permite a defesa plena é tida por válida e apta à instauração do processo penal.

9 - A imunidade parlamentar já apreciada em plenário e afastada, por ser inaplicável aos fatos em exame, não pode ser objeto de nova discussão, sendo incabível sua reanálise.

10 - Restando comprovada a conduta do réu nos autos, bem como a descrição de seus atos e delegação de atribuições à quadrilha para lesar os cofres públicos do Estado de Rondônia em esquema de desvio de verbas da Assembléia Legislativa para nomeação de "servidores fantasmas", apurando-se que referidos contratados jamais prestaram serviços ao Legislativo, mas, sim, ao réu, que ficava com grande parte de seus salários, a condenação é medida que se impõe.

O recorrido apresentou contra-razões pugnando pela não-admissão do recurso.
É o breve relatório.
Tratou-se de ação penal pública que condenou o recorrente, na instância ordinária, à pena de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinqüenta) dias-multa, no valor-dia correspondente a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do crime previsto no art. 288, caput, art. 312, caput, do Código Penal, c/c o art. 71, e na forma do art. 69, com a agravante do art. 62, I, do Código Penal. Opostos embargos declaratórios, estes foram rejeitados. Novos aclaratórios foram manejados e tiveram mesmo resultado.
Daí o inconformismo do recorrente.
Quanto ao art. 10 da Lei Federal n. 8.038/90, tem-se que a matéria restou devidamente prequestionada, porquanto o acórdão impugnado entendeu que a intimação predita no aludido dispositivo é facultativa, e não obrigatória, pois a reportada lei, no artigo seguinte, dispõe que nesta fase processual o ato reclamado pode ser ou não determinado pelo relator (fl. 1.830).
Por sua vez, a recorrente rebateu afirmando que a regra do artigo 10 da Lei 8.038/90 não é o acatamento facultativo mas que é obrigatória a concessão da oportunidade para requerer diligências (fl. 1.971).
Relativamente à alegada ofensa ao art. 59 do CP, muito embora haja vedação expressa de reexame da matéria fático-probatória, por força da Súmula 7 do STJ, vejo que neste apelo, o objetivo é a valoração das provas trazidas aos autos, intento perfeitamente possível, segundo precedentes daquele tribunal. (AgRg no REsp 501.108/SP, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 10/11/2003, 220).
Com efeito, o recorrente aponta que
[...] a fixação da pena, nos moldes definidos no art. 59, do Código Penal, constitui-se poder-dever do magistrado, encerrando ato estritamente vinculado, que obriga a declarar, a dar motivos (idôneos) pelos quais entendeu aplicar reprimenda superior ao mínimo legal cominado ao delito.

Esta vinculação, porém, não se satisfaz com a simples citação ao art. 59 do Código Penal ou invocação de motivos inerentes ao tipo ou à sua gravidade abstrata. Exige-se mais (fl. 1.994)

Tenho como bastante à admissão do presente apelo.
Posto isso, admito este recurso especial pela letra a, do inc. III, do art. 105 da CF.
Publique-se, cumpra-se e intime-se.
Porto Velho, 15 de janeiro de 2009.

(a) Des.ª Zelite Andrade Carneiro
Presidente